“Prohibir” el outsourcing

  • La reforma en materia de subcontratación laboral podría mejorarse para asegurar el respeto a los derechos de los trabajadores, pero sin perjudicar a quienes sí realizan la subcontratación de forma correcta y a aquellos que lo hacían de forma abusiva, pero que pretenden cambiar sus prácticas para cuadrar con la nueva ley.
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El pasado 12 de noviembre de 2020, el Poder Ejecutivo mexicano envió a la Cámara de Diputados una iniciativa de reforma en materia de subcontratación laboral, conocida coloquialmente como outsourcing. La intención de esta iniciativa es erradicar las malas prácticas que surgen a partir del esquema de subcontratación laboral, las cuales vulneran los derechos laborales de los trabajadores. Muchos han manifestado su preocupación de que las regulaciones que contiene esta iniciativa encarezcan la contratación de trabajadores y por lo tanto afecte negativamente al empleo formal en México, así como el atractivo para las inversiones externas. A lo largo de esta columna explicaremos por qué pensamos que esta iniciativa no afectará a las empresas que utilizan la subcontratación con fines productivos, sino que se afectará a aquellas que la utilizan con el fin de negar las obligaciones patronales respecto a sus empleados, evadir obligaciones fiscales y/o conseguir la reducción del poder de negociación de los trabajadores. También ofreceremos algunas sugerencias que, a nuestro juicio, mejorarían la iniciativa de reforma.

Primero, es importante definir qué es la subcontratación. La subcontratación u outsourcing implica en sentido amplio que una empresa (contratante) contrata a otra empresa (contratista) para la ejecución de una obra o servicio. De ahí podemos deducir que la subcontratación laboral es la relación en la cual una empresa proporciona sus trabajadores en beneficio de otra, o sea que el trabajador tiene una relación laboral con una empresa, pero sus servicios benefician a otra. A diferencia de una relación de trabajo tradicional, en la que hay un trabajador y un empleador; en la relación de trabajo en el régimen de subcontratación participan tres sujetos: el empleador o contratista, el trabajador, y el contratante. El contratista tiene una relación laboral con su trabajador, pero lo pone al servicio del contratante para realizar algún servicio u obra. El contratante no tiene obligaciones derivadas de una relación laboral con los trabajadores que el contratista le proporciona.

El régimen de subcontratación es una forma común de trabajar en México. Según el censo económico, en 2018 el 17.1% del personal ocupado no había sido contratado por la empresa donde laboraba. Muchas empresas que ofrecen servicios de subcontratación de personal también ofrecen servicios complementarios como apoyo con el reclutamiento y capacitación del personal que pueden ser de mucha utilidad para las empresas. Pero la evidencia también sugiere que la subcontratación puede ofrecer otro beneficio a las empresas, en contra del bienestar de los trabajadores, al reducir el poder de negociación de los empleados. Estudios académicos en AlemaniaArgentina, y Estados Unidos han mostrado que la subcontratación implica menores salarios.

Existen razones muy válidas para utilizar los servicios de subcontratación, especialmente respecto a los servicios complementarios ofrecidos. Ejemplos de ello se ven reflejados en la gestión de capital humano. En este aspecto la subcontratación puede ayudar con el reclutamiento, selección, y capacitación de personal. También puede ayudar con el procesamiento administrativo del pago de nómina, pago de impuestos, y contribuciones de seguridad social. Aun después de la terminación de la relación laboral, puede ayudar con el procesamiento de los pagos de liquidaciones y asesoría en el caso de juicios laborales. Visto de esta forma, la subcontratación, en combinación con los servicios complementarios proporcionados, no tiene nada de malo, pues está orientada a incrementar la eficiencia y productividad. Una de las principales bondades de la iniciativa es que no prohíbe la contratación de ninguno de estos servicios complementarios cuando se reconoce que el trabajador tiene una relación laboral con la empresa donde presta sus servicios. Adicionalmente, como explicamos en el siguiente párrafo, la iniciativa permite bajo algunas circunstancias que el empleado tenga una relación laboral con la empresa que lo contrata a pesar de prestar sus servicios a otra empresa.

Otro uso de la subcontratación es para proveer a una empresa de servicios especializados, en los casos en los que la empresa principal no cuenta con la capacidad necesaria para ejecutarlo. Algunos ejemplos de ello son el manejo de la contabilidad, servicio de limpieza, servicios legales, y servicios en tecnologías de la información. Es pertinente mencionar que, bajo la legislación vigente, estos son los casos en que la subcontratación de personal está permitida. Como explicaremos más adelante, la iniciativa no prohíbe estas acciones, sino las regula de manera más estricta. En este sentido, consideramos que la petición del sector privado de regular sin prohibir la subcontratación laboral está atendida en esta iniciativa de reforma.

En ocasiones, el régimen de subcontratación se utiliza para simular relaciones laborales con empresas creadas con el fin de liberar al empleador de obligaciones y por lo tanto menoscabar los derechos de los trabajadores. Algunas empresas han optado por transferir a sus trabajadores a una empresa secundaria que ellos mismos han creado, o a una empresa dedicada exclusivamente a la subcontratación de personal, con el fin de liberarse de obligaciones laborales. A partir de tal simulación, se permiten abusos como son evadir el pago de la indemnización en caso de despido injustificado, lo cual afecta la estabilidad de los trabajadores; evadir el pago del reparto de utilidades (PTU), el cual es considerado muy alto por algunos grupos empresariales; reducir costos a través del impago de obligaciones de seguridad social y de vivienda de los trabajadores, incluyendo el subregistro salarial ante el Instituto Mexicano de Seguridad Social (IMSS) y todas las afectaciones que trae consigo el cálculo de prestaciones con base en un salario menor al que percibe el trabajador; eludir los costos relacionados a la antigüedad de los trabajadores, además de reducir el poder de negociación de los trabajadores. En efecto, consideramos que será mucho más difícil llevar a cabo este tipo de subcontratación si la iniciativa de reforma se aprueba.

La forma en que la iniciativa propone regular este fenómeno es prohibir la subcontratación de personal, que a primera vista parecería una medida extrema. No obstante, hay una excepción importante. La iniciativa de reforma también dice que la prestación de servicios especializados o la ejecución de obras especializadas que no forman parte del objeto social o actividad económica de la empresa beneficiaria no se considerará subcontratación de personal, siempre y cuando se cumpla con otros requisitos regulatorios. La iniciativa no prohíbe que personal especializado esté laborando diariamente en una empresa mientras su relación laboral sea con otra empresa. La iniciativa regula estas actividades.

Para asegurar que las empresas que se dedican a la subcontratación de servicios u obras especializadas lo hagan según la ley, estas empresas tendrán que obtener una autorización periódica por parte de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS) para poder prestar sus servicios y ser elegibles para la deducción fiscal del Impuesto sobre el Valor Agregado. Para obtener dicha autorización, debe demostrarse que la afiliación al IMSS fue realizada con el salario que realmente perciben los trabajadores. A aquellas empresas que presten servicios de subcontratación, especializada o no, sin autorización de la autoridad laboral, además de no ser acreedores a la deducción de impuestos, se les impondrá una multa de $173,760 a $4,344,000 pesos, además de que pueden llegar a cometer un delito fiscal, en los casos que se demuestre que la actividad se realiza con el objeto de menoscabar los derechos de los trabajadores. Se fortalece el poder de las inspecciones laborales al endurecer las consecuencias de obstaculizarlas. Con el mismo fin de verificar el cumplimiento de la normatividad, la iniciativa obliga la creación de convenios de colaboración entre el IMSS y la STPS. Además de ello se solidariza, en caso de incumplimiento, al contratante con el contratista respecto a las obligaciones laborales de los trabajadores utilizados en el servicio u obra especializada, es decir, si la empresa contratista evade sus obligaciones, la empresa contratante sería responsable por ellas.

Para resumir, tenemos una opinión favorable de la iniciativa de reforma por las siguientes razones: si la ventaja principal de la subcontratación es la provisión de servicios complementarios como el reclutamiento y contratación de personal o el procesamiento de los pagos de nómina, impuestos, o cuotas de seguridad social, la iniciativa de reforma no debería dañar a las empresas porque no prohíbe estas actividades. En este punto, no debemos olvidar que las empresas de intermediación (“reclutamiento, selección, entrenamiento, capacitación, entre otros”) no pueden actuar como patrones respecto de los trabajadores, pues el patrón deberá ser quien se beneficie de sus servicios. En el caso de los servicios especializados, que son los casos de subcontratación permitidos en la legislación vigente, la iniciativa regula, sin prohibir, la posibilidad de que los trabajadores tengan una relación laboral con una empresa mientras trabajan en otra. Pero en el caso de la subcontratación de personal no especializado, que ya está prohibida en la legislación vigente y está asociada con numerosos abusos, efectivamente pensamos que la iniciativa haría mucho más difícil y costoso este tipo de subcontratación ilegal y dañina.

No obstante lo anterior, pensamos que existen aspectos en los cuales la reforma podría mejorarse para asegurar el respeto a los derechos de los trabajadores, pero al mismo tiempo evitando que se perjudique a quienes sí realizan la subcontratación de forma correcta y a aquellos que lo hacían de forma abusiva, pero que pretenden cambiar sus prácticas para cuadrar con la nueva ley. Sería recomendable un periodo de adaptación mayor al que prevé la iniciativa, que de aprobarse en las dos cámaras del Congreso entraría en vigor en 2021, y los patrones tendrían sólo seis meses para pedir la autorización de la STPS con tal de ser considerados empresas de servicios especializados y entregar toda la información requerida. Un mayor periodo de adaptación parecería ser particularmente importante en un entorno de crisis económica en la cual se han perdido 710,703 empleos registrados ante el IMSS de febrero a octubre de 2020.

De igual manera podrían considerarse estímulos fiscales iniciales para aquellos que se registren como empresas especializadas bajo el nuevo esquema, aligerando el costo de los cambios que deben realizar inicialmente para acabar con este tipo de prácticas. En adición, es necesaria una campaña de concientización sobre los cambios legales, puesto que sí existen contratistas que generan utilidades a partir del abuso a los trabajadores y la simulación, pero también existen contratantes que recurren a la subcontratación dolosa sin conocer su naturaleza y características, y futuras sanciones aplicables, sobre todo en un contexto en el que hay cuatro millones de microempresas en el país, sin acceso a departamentos legales o a una asesoría legal/contable. Especialmente en el caso de los microempresarios, la amenaza de ir a la cárcel parecería excesiva.

Asimismo, para el registro de las empresas de subcontratación de servicios u obras especializadas, consideramos que sería mejor hacerse uso del nuevo Centro Federal de Conciliación y Registro Laboral, que es un organismo público descentralizado del Gobierno Federal, así asegurando que la autorización para prestar este servicio no dependa de la voluntad del Poder Ejecutivo en turno. De igual manera, consideramos acertado facilitar a la inspección del trabajo para realizar sus funciones, en particular en estos casos; pero para que sea realidad la función de este “brazo” de la autoridad laboral, es necesario no sólo reconocerle facultades en ley, sino fortalecer, especializar, y optimizar la inspección, para que así asegure la aplicación y respeto de la normatividad.

Para concluir, aclaramos que esta columna no es una defensa general del marco regulatorio mexicano en el ámbito laboral. Consideramos que existen áreas de la regulación laboral que desincentivan a la contratación formal de trabajadores asalariados y por lo tanto afectan la productividad del país. Sin embargo, pensamos que es un error corregir esta situación, o evitar tales costos, a través del aprovechamiento de lagunas que permiten la evasión de obligaciones, como actualmente es la subcontratación laboral. Lo ideal sería revisar la regulación laboral aplicable a todos los trabajadores y empresas, tanto desde el punto de vista de fortalecer los derechos laborales, salarios y condiciones laborales de los trabajadores, así como también desde el punto de vista que busca promover la eficiencia y productividad de las empresas.

* José Pablo Hernández Ramírez (@JPabloHR_Labor) es consultor en la División de Mercados Laborales y de Seguridad Social del Banco Interamericano de Desarrollo (BID). David Kaplan (@David_S_Kaplan) es especialista líder en Mercados Laborales en la Unidad de Mercados Laborales y Seguridad Social del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), e investigador del Instituto para la Investigación Laboral (IZA por sus siglas en alemán).

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